Las sanciones más conocidas del Código Penal son las de multa y la pena de privativa de libertad. En el caso de las penas de prisión, el Código Penal prevé su sustitución por la expulsión del territorio nacional cuando el autor del delito es un ciudadano extranjero.
La sustitución de la pena de prisión por la pena de expulsión del territorio nacional es de aplicación automática y para que esta sea aplicada deben concurrir diferentes requisitos.
Requisitos para la sustitución de pena de prisión por expulsión
Se establecen los siguientes requisitos en el art. 89.1 del Código Penal para que esta pena sustitutiva sea adoptada:
1. La pena de prisión impuesta debe ser superior a un año e inferior a seis años
No podrá ser sustituido la pena de prisión por expulsión si el condenado lo ha sido a una pena de prisión a inferior al año de prisión. En este caso no será posible que el Ministerio Fiscal o la acusación particular soliciten la expulsión del territorio nacional.
También es posible que el Juez o Tribunal por razones de prevención general de la pena acuerde la ejecución de una parte de la condena hasta dos tercios de su extensión y que el resto de la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional.
2. El juez resolverá en sentencia si procede o no la sustitución de la pena de prisión por expulsión siempre y cuando sea posible
Si no fuera posible, esta cuestión será resulta con la mayor urgencia en sede de ejecutoria penal.
3. No se adoptará la sustitución de la pena si el responsable penal tiene arraigo en España o si a la vista de otras circunstancias personales y del hecho la expulsión es desproporcionada.
La situación de arraigo puede venir ocasionada como consecuencia de los diferentes tipos de arraigo: familiar, laboral, social, cultural, etc. El caso de arraigo más paradigmático es el familiar, que concurre cuando por ejemplo ejemplo el condenado tiene hijos menores dependientes en España o el social por tener varios años de residencia legal en España. Estas circunstancias junto con las del hecho serán valoradores por el Tribunal para decretar o no la expulsión.
El Tribunal Supremo en su jurisprudencia en la STS 221/2017 recoge qué es lo que es considerado arraigo a efectos de sustitución de la pena:
"El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores:
1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. No puede hablarse de proporcionalidad sin conte
mplar singularmente esta afectación de la medida.
2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia.
Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone".
En la Circular de la Fiscalía General del Estado 7/2015 de 17 de noviembre se incluye como como conclusión que para la valoración de la proporcionalidad de la medida de expulsión se tendrá en cuenta el tiempo de residencia del penado en España, su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cultural y los vínculos con el país de origen. El arraigo familiar que se exige es de convivencia real y estable entre parientes próximos tales como padres, hermanos, cónyuges o parejas de hecho e hijos, u otros familiares con los que se acredite relación estable de dependencia económica o material.
4. La expulsión ha de ser solicitada por Ministerio Fiscal u otra acusación personada
Se trata de una medida que no puede ser adoptada de oficio por el Juez o Tribunal.
¿Expulsión de los ciudadanos de la UE?
Para que sea adoptada por el juez o tribunal penal la sustitución de la pena de prisión de un ciudadano de la UE por la expulsión del territorio español se deberá apreciar que dicho ciudadano represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometidos.
El caso especial de los extranjeros con diez años de residencia legal en España
Si se trata de un extranjero que lleva más de 10 años consecutivos de residencia legal en España, únicamente será posible la expulsión si entre los delitos por los que ha sido condenado fueran delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad sexual castigados con pena de prisión de más de cinco años o si hubiera cometido delitos de terrorismo u otros cometidos en el seno de banda u organización criminal.
¿Cómo evitar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional?
En muchas ocasiones los presuntos autores de delitos en España procedentes del extranjero han emigrado a España por no gozar de unas condiciones de vida digna en el país de origen. Incluso los condenados prefieren en muchas ocasiones permanecer en prisión en España a ser expulsados a su país de origen.
Para evitar la expulsión del territorio nacional lo mejor es contratar a un abogado penal que tenga conocimientos de extranjería. Desde que se inicie el procedimiento penal se debe realizar acopio de toda la documentación de la que se disponga para probar las circunstancias de arraigo en España, entre ellas a título ilustrativo:
Certificado de nacimiento de los hijos nacidos en España.
Certificado de matrimonio o pareja de hecho en España.
Contrato laboral.
Certificado de alta en autónomos.
Vida laboral.
Volante de empadronamiento.
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